Slovo "švarcsystém" v zákoně nenalezneme. Tento pojem se dostal do povědomí veřejnosti v devadesátých letech, kdy se začala tato nelegální praktika spočívající v zastření pracovněprávního vztahu jinou smlouvou systémově využívat. Z pohledu práva jde o formu tzv. nelegální práce (srov. § 5 písm. e) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v platném znění, dále jen "ZZ"), podobně jako zaměstnání cizince bez příslušného pracovního oprávnění, pobytového povolení nebo v rozporu s nimi (tomu se však článek nevěnuje).
Optikou pracovního práva spočívá tento druh nelegální práce ve výkonu závislé práce mimo základní pracovněprávní vztah, tedy zastření zaměstnávání jiným (zpravidla obchodním) právním vztahem. Dovolte nám tyto jednotlivé právní termíny rozebrat, jejich pochopení je totiž pro správné nastavení spolupráce s OSVČ zásadní.
Závislou prací je dle zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, v platném znění, dále "ZP" (srov. § 2 ZP) taková práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů a kterou zaměstnanec vykonává osobně. Závislá práce musí být zároveň vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době a na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.
Naplňuje-li práce vykonávaná určitou fyzickou osobou všechny výše uvedené znaky v dostatečné míře, jde o závislou práci. Taková práce pak může být vykonávána výhradně v pracovněprávním vztahu, tj. buď v pracovněprávním poměru založeném pracovní smlouvou, nebo na základě dohody o provedení práce či dohody o pracovní činnosti (srov. § 3 ZP). V praxi se však lze setkat s tím, že závislá práce není vykonávána v jednom z pracovněprávních vztahů, ale účastníci její skutečný výkon zastírají jiným ujednáním, typicky smlouvou o dílo, smlouvou o spolupráci, příkazní nebo zprostředkovatelskou smlouvou, smlouvou o obchodním zastoupení nebo i jinou, zákonem výslovně neupravenou smlouvou. V takovém případě jde ale právě o nelegální práci, kterou zákon zakazuje a spojuje ji s přísnými sankcemi.
NEJEN VYSOKÉ POKUTY
Za nelegální práci může inspekce pokutovat oba účastníky daného vztahu, tedy jak osobu, která výkon nelegální práce umožní (v pozici faktického "zaměstnavatele" – tj. typicky objednatel nebo zadavatel), tak osobu, která nelegální práci koná (v pozici faktického "zaměstnance" – tj. typicky zhotovitel nebo poskytovatel). Za umožnění nelegální práce hrozí právnické osobě pokuta až do výše 10 000 000 mil. Kč, nejméně však 50 000 Kč a fyzické osobě (pokud by zaměstnavatelem byl např. živnostník) až do výše 5 000 000 Kč. Vedle toho se vystavuje riziku pokuty i fyzická osoba, která nelegální práci koná, a to až do výše 100 000 Kč.
Pokud by byl určitý vztah posouzen jako zastřené zaměstnání, znamená to, že zaměstnavatel má všechny související povinnosti vyplývající pro něj ze zákoníku práce. Tato pravidla ale v obchodním vztahu s OSVČ zpravidla nebudou dodržována a zaměstnavateli tak budou hrozit sankce za přestupky na úseku pracovní doby, odměňování, BOZP, dovolené apod. Navíc se pak takový OSVČ může těchto svých pracovněprávních nároků domáhat – například proplacení dovolené, odstupného, kompenzace za pracovní úraz (kterou by navíc pojišťovna neuhradila) či trvání pracovního poměru, pokud vztah nebyl ukončen podle přísných zákonných pravidel pro skončení pracovního poměru.
Nejde ale jen o finanční postihy. Od 1. 1. 2024 lze za umožnění výkonu nelegální práce uložit zákaz činnosti až na 2 roky, což pro mnoho společností může být likvidační. Od 1. 1. 2025 může Státní úřad inspekce práce rovněž uložit sankci zveřejnění rozhodnutí o přestupku, a to na úřední desce SÚIP po dobu 1 roku.
Ani tím ale výčet "nepříjemností" pro zaměstnavatele spojených s tzv. švarcsystémem zdaleka nekončí. Je-li osobě pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce, následuje zpravidla doměření daní a souvisejících odvodů na sociálním a zdravotním pojištění ze strany příslušných úřadů, navíc navýšených o sankční příslušenství. Ohrožena může být i možnost zaměstnávání cizinců nebo účast na veřejných zakázkách a dotačních programech.
NASTAVENÍ SPOLUPRÁCE S OSVČ V PRAXI
Aby spoluprací s OSVČ nedocházelo k porušování pracovněprávních předpisů a riziko nelegální práce bylo co nejnižší, je nutné především správně nastavit praktické fungování takového vztahu. Dobře napsaná smlouva s OSVČ představuje solidní základ, ovšem sama o sobě nestačí. Inspekce práce se při svých kontrolách zaměřuje právě na to, jak spolupráce probíhá v praxi, a posuzuje, do jaké míry obchodní vztah s živnostníkem naplňuje výše uvedené znaky závislé práce.
Jednotlivé znaky a podmínky závislé práce jsou zároveň dobrým vodítkem, jak správně nastavit vztah s OSVČ a čeho se vyvarovat, proto pomocí nich dále popisujeme, jaká konkrétní pravidla při spolupráci zaměstnavatele s OSVČ v praxi dodržovat. Pro úplnost dodejme, že od novely zákona o zaměstnanosti účinné od 1. 1. 2024 již není pro posouzení nelegální práce podstatné kritérium soustavnosti, tj. znak, který dříve jako podpůrný dovodila judikatura. Riziková tak může být i velmi krátká spolupráce s OSVČ, bude-li vykazovat uvedené znaky závislé práce.
Nadřízenost a podřízenost
Nadřízenost a podřízenost znamená dominantní postavení zaměstnavatele. V rámci základního pracovněprávního vztahu zaměstnavatel vydává svým zaměstnancům pokyny a má řídicí, kontrolní a disciplinární pravomoc. Naopak OSVČ je samostatný ekonomický subjekt, který této nadřízenosti zaměstnavatele nepodléhá. Zaměstnavatel by jej neměl úkolovat, kontrolovat ani řídit způsobem, jakým tomu činí u svých zaměstnanců.
V praxi by měla spolupráce s živnostníkem probíhat na základě jednotlivých dostatečně specifických objednávek na konkrétní práce nebo dílo. Smlouva s OSVČ může v tomto ohledu být nastavena jako smlouva rámcová a jednotlivé objednávky mohou být OSVČ zasílány i méně formální cestou, např. prostřednictvím e-mailu nebo textovou zprávou, nikoliv však prostřednictvím interního HR systému.
Činnost živnostníka by neměla být stejná jako činnost, kterou vykonávají zaměstnanci zaměstnavatele. Živnostníkovi zároveň nesmí být zásadně bráněno, aby poskytoval své služby i jiným subjektům (takové ujednání by mohlo být rizikové i z hlediska pravidel ochrany hospodářské soutěže). Naopak, v ideálním případě bude mít OSVČ více zákazníků a neměl by být ekonomicky závislý pouze na jednom (byť i takový případ může nastat).
Osobní výkon
Osobní výkon znamená vyloučení zastoupení v práci, kdy zaměstnavatel musí omluvit absenci zaměstnance v případě zákonem předvídaných překážek v práci a nesmí jej za to nijak sankcionovat.
Oproti tomu nemůže-li živnostník z jakýchkoliv důvodů na jeho straně plnit přijatou objednávku a není-li v příslušné smlouvě s živnostníkem taková situace řešena jinak, musí za sebe zajistit náhradu nebo pracovat v jiných dnech více, zkrátka musí zajistit, aby objednávku stihl dokončit ve stanoveném termínu. OSVČ by měl mít (např. za dodržení určitých podmínek) možnost využít k plnění objednávky subdodavatelů, tj. třetích osob.
S tím souvisí i doporučení nesjednávat ve smlouvě s OSVČ podmínku…
